Le décret n° 2023-1048 du 16 novembre 2023 a modifié la partie réglementaire du code de l’énergie relative aux garanties d’origine de l’électricité. Parmi les apports du décret figurent des précisions sur l’articulation entre émission de garanties d’origine par un producteur et bénéfice de l’obligation d’achat ou du complément de rémunération pour la même installation de production.
Concernant les autres apports du décret, notamment les garanties d’origine « décarbonées » et le système d’enchères à terme, l’avis rendu par la Commission de régulation de l’énergie sur le projet de décret livre une analyse détaillée des nouvelles dispositions.
L’incompatibilité entre émissions de garanties d’origine par le producteur et bénéfice d’un contrat d’obligation d’achat ou de complément de rémunération.
L’article L. 314-20 du code de l’énergie, créé par l’article 104 de la loi du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, prévoyait initialement que les conditions du complément de rémunération seraient établies en tenant compte des recettes de l’installation, entre autres la valorisation des garanties d’origine par les producteurs.
Par la suite, le Gouvernement avait cependant tenté de prévoir la résiliation des contrats de complément de rémunération en cas de valorisation des garanties d’origine par les producteurs. Après avoir dans un premier temps renoncé à y procéder par voie d’ordonnance faute d’une habilitation du législateur, il avait introduit cette incompatibilité aux articles R. 311-27-6 et R. 314-32 du code de l’énergie, dans le cadre du décret n° 2016-682 du 27 mai 2016.
L’Association Nationale des Opérateurs Détaillants en Énergie (ANODE) avait déposé un recours contre ces dispositions réglementaires, aux motifs de leur incompatibilité avec le troisième paquet européen « électricité », et de la violation de l’article L. 314-20 du code de l’énergie. Ce contentieux est décrit en page 37 du rapport fait au nom de la commission des affaires économiques de l’Assemblée nationale, enregistré le 9 novembre 2016 sous le numéro 4192.
La loi de ratification n° 2017-227 du 24 février 2017 avait donc remonté au niveau législatif – à l’article L. 314-14 du code de l’énergie – l’incompatibilité entre bénéfice de l’obligation d’achat ou du complément de rémunération d’une part, et valorisation des garanties d’origine par le producteur d’autre part, avec effet immédiat aux installations de production bénéficiant de contrats en cours d’exécution. Le mécanisme d’enchères de ces mêmes garanties d’origine au bénéfice de l’Etat, qui existe aujourd’hui, est issu de cette loi.
Plus précisément, l’incompatibilité prévue par la loi concernait « L’émission par le producteur d’une garantie d’origine portant sur l’électricité produite dans le cadre d’un contrat conclu » sous le régime de l’obligation d’achat ou du complément de rémunération. Le décret n° 2018-243 du 5 avril 2018 pris en application de ces dispositions avait prévu une formulation similaire à l’article R. 314-58-1 du code de l’énergie.
Ainsi, un mégawattheure électrique ne pouvait pas – et ne peut toujours pas – simultanément entraîner l’émission d’une garantie d’origine par le producteur et être acheté dans le cadre d’un contrat sous le régime de l’obligation d’achat, ou faire l’objet d’une prime dans le cadre du complément de rémunération.
Dès lors, l’incompatibilité ne s’appliquait pas à l’installation faisant l’objet d’un contrat mais aux volumes d’électricité. Des garanties d’origine pouvaient donc être émises par le producteur avant le commencement de la période de livraison concernée par les contrats d’achat ou de complément de rémunération, ou après le terme de ces contrats.
Enfin, on notera que cette incompatibilité n’est pas une nécessité mais résulte de l’exercice d’une option laissée par le législateur européen : voir le paragraphe 57 du préambule de la directive RED II, ainsi que son article 19(2) (texte consolidé).
L’incompatibilité instaurée en France et dans d’autres pays européens, résulte d’un choix des autorités justifié par le risque de double paiement par les consommateurs et d’effet d’aubaine pour les producteurs, sans qu’un cumul d’aides d’Etat n’ait été expressément caractérisé. Voir l’étude d’impact (pp. 4 s.) et l’avis du Conseil d’Etat (p. 3), concernant le projet ayant abouti à la loi susmentionnée du 24 février 2017.
S’il résulte en tout état de cause des textes européens qu’en cas de valorisation des garanties d’origine par le producteur aidé le niveau du soutien public doit en tenir compte, la stricte incompatibilité n’est pas l’unique solution.
Les réserves à l’incompatibilité résultant de la loi : achat préférentiel et autoconsommation.
Les articles L. 314-14 et L. 314-15 du code de l’énergie, issus de l’ordonnance n° 2021-236 du 3 mars 2021 ratifiée par la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, ont ouvert la voie à une plus grande souplesse dans la portée de l’incompatibilité, à deux titres.
D’une part, les producteurs disposeront d’une option d’achat préférentiel des garanties d’origine émises par l’Etat à la suite de la production d’électricité par leurs installations de production bénéficiant de l’obligation d’achat ou du complément de rémunération. L’usage de cette option fera obstacle au droit de préemption dont disposent certaines collectivités sur les garanties d’origine situées sur leur territoire.
D’autre part, les garanties d’origine pourront être émises par les producteurs – et immédiatement annulées – pour la part d’électricité autoconsommée dans le cadre d’une opération d’autoconsommation individuelle ou collective au sens du code de l’énergie.
Ces deux dérogations permettront ainsi aux producteurs de vendre ou d’autoconsommer ces garanties d’origine, écartant certains effets de bord de l’incompatibilité. Cependant, elles n’entraîneront pas les, éventuels effets d’aubaine tirés d’un cumul entre soutien public et valorisation des garanties d’origine.
Les réserves à l’incompatibilité résultant d’une précision réglementaire : appels d’offres mixtes.
Enfin, l’article R. 311-56 du code de l’énergie, modifié par le décret du 16 novembre 2023, prévoit désormais que l’incompatibilité concerne « l’émission d’une garantie d’origine portant sur la part d’électricité produite faisant l’objet d’un soutien dans le cadre d’un contrat » conclu sous le régime de l’obligation d’achat ou du complément de rémunération, et qui n’est pas autoconsommée dans le cadre d’une opération d’autoconsommation individuelle ou collective au sens du code de l’énergie.
Cette modification assouplit à nouveau l’incompatibilité, en la restreignant à « la part » d’électricité qui bénéficie d’un soutien. Cela ouvre la voie à la production d’électricité qui, issue de la même installation, serait pour partie garantie par une obligation d’achat ou un complément de rémunération, et pour partie vendue sans soutien public à un acheteur en valorisant les garanties d’origine correspondantes – par exemple dans le cadre d’un corporate PPA ou d’un utility PPA.
Ce dernier assouplissement peut faire écho aux recommandations de la Commission européenne sur l’hybridation entre soutien public et corporate PPA, tendant à permettre aux candidats à des appels d’offres avec soutien public de suspendre ce soutien durant certaines période, comme en Pologne.
Cela renvoie aussi aux réflexions des autorités françaises sur la commercialisation d’une partie de l’électricité produite par des parcs éoliens en mer sous forme de corporate PPA ou de utility PPA. En réponse à une consultation de la Direction générale de l’énergie et du climat, la Commission de régulation de l’énergie avait ainsi évoqué des appels d’offres mixtes. Le régulateur avait précisé qu’il serait pertinent que « le complément de rémunération couvre seulement la partie de la production jugée nécessaire, par le producteur, à la limitation de son risque », en proposant à titre d’exemple un plafond de vente sur le marché non couverte par le complément de rémunération, fixé à 20 %.
En synthèse, l’incompatibilité entre garanties d’origine et obligation d’achat ou complément de rémunération :
- ne s’applique pas à la part d’électricité autoconsommée ;
- ne s’applique pas à la part d’électricité qui ne fait pas l’objet d’un soutien, notamment dans le cadre d’appels d’offres mixtes (sur la proportion de vente hors soutien, ou par périodes avec ou sans soutien) ;
- ne s’applique pas à l’électricité produite avant ou après le commencement de la période couverte par un contrat d’obligation d’achat ou de complément de rémunération ;
- ne fait pas obstacle à l’achat préférentiel par le producteur d’électricité, des garanties d’origine émises par l’Etat pour les volumes d’électricité en soutien public.