This paper is drafted in French language. It analyses the new case law regarding the articulation between the different significant imbalance regime in contract law. Feel free to contact the firm if you need additional information or advice.
La prohibition du déséquilibre significatif en droit des contrats
Code de commerce. L’article L. 442-1, I, 2° du code de commerce – et avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019, son article L. 442-6, I, 2° – prohibent le fait de « soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Le déséquilibre significatif est ici apprécié au regard de l’ensemble du contrat.
L’ancien article applicable au moment des faits de l’arrêt commenté s’imposait à « tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers ». La nouvelle rédaction concerne « toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services » et vaut « dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat ». Le champ d’application de ces textes est donc spécial.
Les sanctions de cette faute sont – outre la mise en jeu de la responsabilité de son auteur – la nullité des clauses concernées, la publicité de la décision de justice et la possible application d’une sanction pécuniaire. Celle-ci ne peut excéder le montant le plus élevé entre : cinq millions d’euros, le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus, et 5 % du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques lors du précédent exercice clos.
Code de la consommation. L’article L. 212-1 du code de la consommation prévoit que dans « les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». Les non-professionnels qui ne sont pas consommateurs sont également protégés par ce texte.
Pour l’application de ce texte, les articles R. 212-1 et R. 212-2 du code de la consommation listent des clauses présumées abusives de manière irréfragable et des clauses présumées abusives à moins que le professionnel en apporte la preuve contraire.
La sanction est pécuniaire et ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale. L’auteur met également en jeu sa responsabilité et la clause concernée est réputée non écrite.
Code civil. Introduit par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, l’article 1171 étend – non sans aménagements – la notion de déséquilibre significatif au droit commun des contrats. Il en ressort que dans « un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».
Si le champ d’application matériel de ce texte est plus large que ses prédécesseurs – les contrats de droit civil – et que le déséquilibre s’apprécie clause par clause, cette disposition est limitée à plusieurs égards.
Il doit s’agir d’un contrat d’adhésion, défini à l’article 1110 du code civil comme « celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties ». En outre, la clause ne doit pas avoir été négociable ce qui fait fi d’une négociation déséquilibrée. Le déséquilibre ne peut au demeurant porter ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation. Enfin, la loi de ratification n° 2018-287 du 20 avril 2018 a précisé que la clause doit avoir été « déterminée à l’avance par l’une des parties » ce qui permet d’exclure en principe les modèles standards étrangers à l’ensemble des parties.
La portée de la décision du 26 janvier 2022 de la chambre commerciale de la Cour de cassation
La Cour de cassation juge dans cet arrêt du 26 janvier 2022 (Com. sté Locam c/ sté Green Day, n° 20-16.782) que l’article 1171 du code civil ne s’applique pas aux contrats soumis à l’article L. 442-6, I, 2°ancien (L. 442-1, I, 2° nouveau) du code de commerce ou à l’article L. 212-1 du code de la consommation :
« 5. Il ressort des travaux parlementaires de la loi du 20 avril 2018 ratifiant ladite ordonnance, que l’intention du législateur était que l’article 1171 du code civil, qui régit le droit commun des contrats, sanctionne les clauses abusives dans les contrats ne relevant pas des dispositions spéciales des articles L. 442-6 du code de commerce et L. 212-1 du code de la consommation. » (soulignement ajouté).
Si cette articulation aurait pu tomber sous le sens en suivant la maxime selon laquelle la règle spéciale écarte la règle générale (lex specialia generalibus derogant), l’application de cette maxime est parfois fluctuante et n’aurait pas nécessairement fait l’unanimité s’agissant de textes protecteurs de la partie faible.
Il n’est dès lors pas étonnant que les magistrats de la chambre commerciale aient ressenti le besoin de se référer à l’intention du législateur (sa ratio legis). Cela apparaît peut-être superfétatoire mais est néanmoins bienvenu pour éviter l’accusation de gouvernement des juges. Les juridictions administratives y font d’ailleurs souvent appel.
L’arrêt est intéressant par ailleurs, illustrant un cas concret d’application du déséquilibre significatif et de ses effets à l’aune de la réciprocité – ou de l’absence de réciprocité – des obligations, mais ce n’est pas l’objet du présent commentaire.
Quid des contrats du secteur de l’énergie ?
Le secteur de l’énergie n’est pas avare en contrats d’adhésion. La portée de cet arrêt y est donc particulièrement intéressante.
Certains contrats d’adhésion du secteur de l’énergie ont certes la qualification de contrat administratif par détermination de la loi – on pense notamment aux contrats d’obligation d’achat ou de complément de rémunération – et ne se voient donc pas appliquer les règles du droit civil et du droit commercial.
D’autres sont des contrats civils, voire des contrats commerciaux. Ainsi en est-il de la plupart des contrats issus de la documentation technique de référence des gestionnaires de réseaux de gaz naturel ou d’électricité, des exploitants d’infrastructures de stockage de gaz naturel ou de terminaux méthaniers.
La consultation préalable à laquelle ces modèles de contrat sont généralement soumis, leur notification à la Commission de régulation de l’énergie et dans certains cas leur approbation par cette dernière, ne change probablement rien à leur qualification en contrats d’adhésion (voir CA Paris, 18 mars 2021, Enedis c/ SFE Parc Eolien de Saint-Crépin, n° 18/054497, point 86).
Sans être régulés, certains contrats industriels sont également peu négociables, notamment lorsqu’ils sont issus de standards internationaux comme le FIDIC ou le LOGIC et en particulier lorsque le pouvoir de négociation d’une partie est faible. Dans certaines circonstances, ces contrats sont donc également susceptibles d’être des contrats d’adhésion, bien que cette hypothèse ait été restreinte par la loi de ratification n° 2018-287 du 20 avril 2018 qui a précisé à l’article 1171 que la clause doit avoir été « déterminée à l’avance par l’une des parties ».
L’arrêt de la chambre commerciale, sous réserve d’être suivi par les chambres civiles, écarte dès lors le risque que certaines clauses des contrats du secteur de l’énergie soient réputées non écrites en application de l’article 1171 du code civil alors même que le contrat pris en son ensemble ne serait pas significativement déséquilibré.
L’article 1171 continue certes de s’appliquer aux contrats qui ne sont pas conclus par une personne ayant une activité de production, de distribution ou de services, mais dans le secteur de l’énergie son champ est donc extrêmement restreint. Certains contrats passés par les communautés d’énergie ou d’autres structures ne poursuivant pas l’une de ces activités pourraient néanmoins y entrer.
La vigilance doit en tout état de cause demeurer pour les nombreux contrats du secteur de l’énergie soumis à l’article L. 442-1, I, 2°, du code de commerce, quand bien même l’article 1171 du code civil ne leur est pas applicable.
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