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Draft decree on biogas production certificates

This paper is drafted in French language. This paper provides an analysis of the draft decree on biogas production certificates. It also provides an overview of the biogas support mechanisms. Feel free to contact the firm if you need additional information or advice.

Alors que les tensions géopolitiques tirent le prix du gaz naturel – et de l’électricité par application du coût marginal – vers le haut et que l’Union européenne cherche à diversifier ses sources d’approvisionnement dans cette énergie, le cadre réglementaire du biogaz continue sa consolidation.

Une consultation publique a été menée par le ministère de la transition écologique du 23 février au 15 mars sur un projet de décret relatif au dispositif de certificats de production de biogaz (ci-après « CPB ») La Commission de régulation de l’énergie (la « CRE ») a publié son avis sur le projet de décret.

Ce dispositif complète le cadre de soutien et d’incitation à l’utilisation du biogaz (1) avec une certaine originalité qui n’est pas dépourvue d’incertitudes juridiques (2).

1. Synthèse des dispositifs de soutien et d’incitation à l’utilisation du biogaz

2. Les certificats de production de biogaz, un dispositif inspiré des certificats d’économies d’énergie

Description du dispositif

La consultation publique sur le projet de décret relatif aux certificats de production de biogaz précisait qu’il s’agit d’un dispositif de type « certificats verts » au sens européen.

La CRE en donne la définition suivante dans son avis :

Concrètement, le dispositif impose aux fournisseurs de gaz naturel de s’approvisionner au moins partiellement en biogaz. Pour justifier la satisfaction de cette obligation, ils devront produire du biogaz ou acquérir des CPB auprès de producteurs tiers ou sur le marché secondaire avant de les restituer l’année suivante à l’Etat.

Le mécanisme de certificats emprunte à la fois à celui des garanties d’origine dont les CPB reprennent les propriétés, mais également aux certificats d’économies d’énergie (CEE) par l’introduction d’une obligation de restitution d’un volume de certificats à l’Etat par des fournisseurs obligés.

Observations sur le projet de décret

La lecture du projet de décret et de l’avis de la CRE appelle plusieurs observations.

Risque juridique sur le seuil déterminant les fournisseurs obligés

Conformément à l’article L. 446-42 du code de l’énergie, le projet de décret fixe le seuil de vente annuelle de gaz naturel en-dessous duquel les fournisseurs ne sont pas soumis à obligation d’incorporation de biogaz. On retrouve ici une caractéristique des CEE visant à éviter que cette obligation ne fasse peser une charge trop lourde sur les fournisseurs de petite taille qui ne sauraient la supporter faute d’économies d’échelle suffisantes.

Dès l’introduction du dispositif de CPB, le projet de décret prévoit la réduction progressive du seuil qu’il a fixé – ainsi qu’il l’a fait pour plusieurs types d’énergie dans le dispositif CEE – jusqu’à la suppression pure et simple du seuil. L’article L. 446-42 du code de l’énergie autorise certes un abaissement progressif du seuil, sans préciser jusqu’où le pouvoir réglementaire peut aller, mais n’autorise pas la suppression du seuil. Cette disposition du projet de décret laisse donc perplexe.

Il suffit d’ailleurs de se souvenir que le Conseil d’Etat a jugé illégal l’abaissement excessif du seuil franchise par filière soumise à obligation d’économies d’énergie (CE, 7 juin 2019, n° 426516).

Le projet de décret sur les CPB remédie pourtant au risque régulièrement avancé par le pouvoir réglementaire pour justifier l’abaissement du seuil-franchise des CEE. Il prévoit en effet s’agissant des CPB que les volumes de gaz naturel pris en compte pour calculer si un fournisseur est soumis à l’obligation d’incorporation de biogaz, s’apprécient par ensemble d’entreprises liées afin d’éviter les filialisations visant à échapper frauduleusement à l’obligation en passant sous le seuil.

Dans ces conditions, on conçoit mal comment l’abaissement excessif du seuil – et en tout cas sa disparition pure et simple – résisterait à un contrôle de légalité. Ce risque juridique est d’autant plus malvenu qu’il imposerait en cas d’annulation un recalcul, le cas échéant rétroactif, des obligations des fournisseurs obligés afin que soit satisfait l’objectif national de CPB initialement prévu par le pouvoir réglementaire.

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